非法经营罪中兜底条款的规范解读

《刑法》二百二十五条【非法经营罪】罪状中采取了列举和兜底相结合的描述方式：前三项明确列举构罪的三种行为方式，第四项采用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款外汇非法经营。

对兜底条款的规范解读是罪刑法定的应有之义，而规范解读是在同类法益的指导下，遵循体系解释的规则，明确兜底条款的内涵和外延，划定本罪的规制范围，以明法理，以解存惑，以应现实外汇非法经营。

一、兜底条款规范解读之“本罪保护的法益”

法益，即法律所保护的利益，只有在法益的指引下才能准确的界定兜底条款的内涵与外延，厘定犯罪行为外汇非法经营。

法益的确定离不开《刑法》条文的具体内容，统观非法经营罪罪状中前三项的条文：非法经营专营、专卖物品及限制买卖的物品，非法买卖许可证或批准文件和非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务，这些列举的非法经营行为中都有一个共同特征就是未经许可进入了不允许私自经营的领域，扰乱了特定的市场秩序外汇非法经营。故，本罪所保护的法益：特定市场的许可、准入制度。

换言之，非法经营罪保护的是一个合法的市场秩序，只不过需要国家许可、准入后方可经营外汇非法经营。假如没有合法市场的存在，也就不会有合法行为与违法行为之分，都是国家禁止经营的行为，何谈非法经营罪。因此，对那些不存在合法市场的经营行为，即国家禁止经营的行为，本就没有市场秩序，更不会出现扰乱市场秩序的情况，也超出了非法经营罪的规制范围。

二、兜底条款规范解读之“违反国家规定”

非法经营罪作为《刑法》第三章破坏社会市场经济秩序罪中的个罪，系法定犯，其犯罪的违法性基础不是对普世价值观和道德评价的违反，而是来自于国家法律的规定外汇非法经营。“违反国家规定”这一空白罪状，是构成非法经营罪的前提条件，也是非法经营行为具有可罚性的客观基础。该“国家规定”成为判断经营行为是否“非法”，以及决定“非法经营行为”是否构成犯罪的重要依据。对于“违反国家规定”的认定，应结合《刑法》第九十六条的规定，指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。具体到非法经营罪而言，是指违反法律、行政法规、决定和命令中对特定物品实行专营、专卖，对部分经营活动实施许可、审批制度的规定。易言之，存在与经营行为相对应的法律、行政法规、决定和命令是成立本罪的前提。

三、兜底条款规范解读之“严重扰乱市场秩序”

“严重扰乱市场秩序”是对兜底条款违法程度性的规定，它是罪与非罪的重要判定标准之一外汇非法经营。

（一）“扰乱市场秩序”的认定

本条中的市场秩序，结合前文中本罪所保护的法益，应认定为市场准入秩序，而不包括其他经营管理秩序及竞争秩序等外汇非法经营。

这里的市场准入秩序是国家机关对特定行业的许可，例如对专营、专卖物品或限制买卖物品的许可，不同于无证、无照经营和超范围经营外汇非法经营。虽然无证无照经营和超范围经营也会扰乱市场秩序，更为确切的说是扰乱市场管理秩序；这与非法经营罪扰乱的市场准入秩序不同。

（二）“严重”的认定

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条款中的“严重”也应与非法经营罪罪状中的“情节严重”具有同质性，都是成立非法经营罪的限度条件，不仅包括行为方式，也包括后果的严重与否外汇非法经营。

非法经营罪是典型的贪利型犯罪，严重的认定标准应以非法经营数额为主要依据外汇非法经营。同时，还应当考虑其他因素，例如是否引起市场秩序的严重混乱，是否造成严重的后果，社会影响的恶劣程度、犯罪的动机、目的、时间、手段……因为在某些特殊情况下，尽管非法经营的数额并不是很大，但是具有的社会危害性却很大。如果只考虑数额，而不考虑其他因素的存在，则无法体现非法经营的危害程度，在量刑上可能会有失偏颇，无法体现罪责刑相适应的原则。

四、兜底条款规范解读之“其外汇非法经营他非法经营行为”

“其他非法经营行为”，从法律层面解释来看，应该是指前三项明确列举之外的非法经营行为外汇非法经营。

非法经营行为的认定应以获利为目的，但获利与否并不是认定非法经营行为的关键外汇非法经营。同时，这种非法经营行为也应具有持续性。经营行为作为市场经济行为的一种，必然要在一段时间内持续、多次实施。行为人偶尔实施一次非法经营行为，又不属于“情节严重”的情况，对此，不应认定为非法经营罪。

五、总结

非法经营罪作为法定犯，系常见的经济犯罪；但是因罪状中含有空白罪状和兜底条款，又被称为“口袋罪”外汇非法经营。对于兜底条款入罪的认定应恪守刑法的谦抑性，严格遵循同类解释规则，准确的界定兜底条款的周延范围，扎紧入罪的口袋，防止类推解释，扩大处罚范围。

作者：苟震律师

陕西韬达律师事务所